因此,最高人民法院小编认为‘关于审理专利纠纷案件若干难题的解答’里面,就专利侵权的损害赔偿难题提出了三种计算技巧:
“(一)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算技巧是:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利技巧生产的产品)在市场上销售侵使专利权人的专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积,即为专利权人的实际经济损失。
“(二)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算技巧是:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利技巧生产的产品)获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。
“(三)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
“对于上述三种计算技巧,人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”
最高人民法院的这个规定,是作为司法解释下发的,具有较高的法律效力。但其所规定的这三种计算技巧,事实上只有第一种是真正地贯彻了损益相当的制度,确定专利权人的实际损失,再要求侵权行为人予以赔偿。其它两种,都没有确定专利权人的实际损失,而是以侵权行为人所获得的全部利润或专利许可使用费推定为专利权人的损失而要求侵权行为人赔偿,第三种技巧更是与专利权人的损失和侵权行为人的获利都无关。
因此,最高法院规定的三种技巧虽然都是以损益相当的制度为基础的,但这三种技巧体现损益相当制度的程度却大不相同。侵权行为人的获利和专利许可使用费固然可以合理地推定为专利权人的损失,作为赔偿的数额,但事实上它们却很可能与专利权人的实际损失不尽一致。当出现不一致的情况时,事实上也就违反了损失赔偿的损益相当制度。
因此,既使是按照最高法院规定的三种技巧进行赔偿数额的计算,既使最高法院允许人民法院可以根据案情的不同情况选择适这三种技巧,我们也应当对这三种技巧与损益相当制度的关系有个明确的意识,也应当有一个明确的适用顺序,即按照第一、第二、第三的顺序予以适用。
最高法院规定的三种技巧虽然关系明晰,看上去非常简单明了,易于操作,但在操作中却不是这样。在操作中,所遇到的情况总是千头万绪、错综复杂,不可能有规定的那么理想化,因此按照这三条规定执行起来,往往令法院无法下手。
为了改变这种被动的局面,各法院纷纷研究切实可行的损害赔偿的计算技巧。这实际上是在最高法院规定的三种计算技巧无法适用的情况下的一些变通的计算技巧。
变通的计算技巧
各地法院在操作中的变通技巧很多,这里仅以一书中所列的几种技巧为例。我们可以发现,虽然变通的技巧很多,但都或多或少地带有最高法院规定的三种计算技巧,尤其是第一、第二两种的影子。最高法院规定的第一种技巧的计算公式为:
专利权人减少的销售量×专利权人产品的利润=赔偿额;
第二种技巧的计算公式为:
侵权人销售的总数×侵权产品的利润=赔偿额。
可以看出,二种技巧的要素分别是专利权人减少的销售量、产品的利润和侵权人销售的总数、产品的利润,然而这些要素是不能相互替代的。可是在操作中却可能有如下情况使法院很难适用这些公式:
1、专利权人减少的销售量不一定全部是侵权人造成,或不一定全部是这一个侵权人造成;
2、专利权人从没有生产、销售和转让;
3、侵权人的销售总数无法查清;
4、侵权产品的利润无法查清或无利润或负利润;
5、侵权人只进行了很短时刻的生产,远远短于专利许可使用的时刻;
6、专利权人多次同条件许可而费用不一;
而这些情况往往可能是同时存在的。为解决这些难题,各地法院根据可以查明的情况,采取了这样一些变通的计算技巧:
1、侵权人销售的总数×专利权人产品的利润=赔偿额。这是针对侵权产品的利润无法查清的情况;
2、侵权人销售的总数×相关产品的行业利润=赔偿额。这是针对侵权产品的利润无法查清和专利权人未生产的情况。